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Como combinado, segue abaixo as informações…

Momento de formação do Contrato Eletrônico…

O Código Civil Brasileiro adotou como regra geral para reger o momento do aperfeiçoamento dos contratos a teoria da expedição, ou seja, o contrato torna-se perfeito quando a pessoa emite a sua aceitação aos termos propostos. Esta regra torna-se de extrema importância quando da análise dos contratos realizados à distância, como é o caso dos realizados através de meio eletrônico.

Na Internet, os contratos podem ser elaborados, basicamente, através de dois meios: ou através de troca de e-mails, ou mediante o oferecimento de propostas em uma homepage, e a correspondente aceitação da outra parte, que pode ser expressa, por exemplo, através do pressionamento do botão “concordo”, que aparece na sua tela do computador. Esta segunda opção é utilizada principalmente para caracterizar relações de consumo, equiparando-se aos contratos de adesão para fins de direito.

Por ora, iremos nos ater aos contratos celebrados através da troca de e-mails. Como funciona o mecanismo do correio eletrônico? Em linhas muito genéricas, a mensagem enviada através do e-mail deixa o computador do emitente e chega ao seu provedor de acesso à rede. O provedor encaminha sua mensagem para o servidor mais próximo, operadores responsáveis pela ligação entre os provedores e, a seguir, sua mensagem passa por diversos routers até alcançar o servidor mais próximo ao provedor de seu destinatário, que descarrega a mensagem na caixa postal eletrônica deste (analogia com as centrais de correio). A mensagem do destinatário percorre o caminho exatamente inverso.

Para fins de determinação do tempo de perfeição do contrato, pergunta-se: em que momento deve ser considerada expedida a resposta da pessoa? Quando este aperta o “send” de sua caixa postal? Quando a sua mensagem chega ao seu provedor de acesso? Quando chega ao provedor do proponente? A doutrina diverge, principalmente em relação às duas primeiras opções.

A esse respeito, cumpre ainda observar que nossa legislação prevê a possibilidade de retratação da pessoa, ao dispor que o contrato não será considerado celebrado se juntamente com a aceitação chegar a retratação. Em termos de internet, essa opção fica praticamente eliminada, uma vez que, em situação normal de funcionamento, o tempo entre a expedição da aceitação pela pessoa e sua recepção pelo proponente é extremamente curto. Entretanto, a doutrina discute a possibilidade de, por um problema no computador do proponente, seu provedor ficar alguns dias sem poder descarregar as mensagens em sua caixa postal. Ora, caso se entenda que a recepção da aceitação ocorre no momento da chegada do e-mail da pessoa no provedor do proponente, possivelmente a retratação chegará depois da aceitação, e não surtirá qualquer efeito. Todavia, caso se considere que a recepção ocorre quando o e-mail é descarregado na caixa postal do proponente, o requisito legal de simultaneidade terá sido respeitado, e o contrato deverá ser reputado não aperfeiçoado.

Forma do Contrato Eletrônico…

O direito prevê que, salvo quando a lei exija expressamente determinada forma para a celebração de um contrato, este, em regra, poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei (art. 332 do Código de Processo Civil). Portanto, o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais.

Quando a lei exige a forma escrita como da essência do contrato, a doutrina é divergente quanto à possibilidade de realizá-lo por meio digital.

Na verdade, o contrato eletrônico não se confunde com sua reprodução impressa, pois além do texto, seu arquivo pode conter muitas outras informações, tais como as localidades por onde o documento passou na rede, datas de sua alterações, assinaturas digitais e demais mecanismos de proteção à sua integridade, etc. Dessa forma, parte da doutrina entende que se trata novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito.

Por outro lado, há autores que defendem deva se considerar o contrato eletrônico, ao menos, principio de prova por escrito. Neste sentido, observe-se que a mens legis da exigência do documento escrito está em que o suporte de papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, torna-as oponíveis a terceiros, garante sua preservação para servir de consulta futuramente, protege a informação contra deterioração pelo decurso do tempo. Neste sentido, manifestou-se o professor Miguel Correia, da Universidade Lusíada:

“a circunstância de estar o documento disponível ao leitor na tela não lhe retira o caráter de documento escrito, pois continua sendo mensagem tradutora de manifestação de vontade expressa através do uso de caracteres alfanuméricos, expressa em um determinado idioma.”

No mesmo sentido, cumpre destacar que o modelo de norma da UNCITRAL – United Nation Commission on International Trade Law –  para o comércio eletrônico prevê, em seu artigo 6º, que “quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências”.  

Valor probante do Contrato Eletronico…

Uma vez reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de contratos, por força do disposto no art. 332 da lei processual pátria, passamos a analisar o valor probante que deve ser conferido ao documento eletrônico.

Para tanto, deve-se observar se o contrato apresenta assinatura digital, ou seja, encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo. Por essa razão, muitos estudiosos não aceitam a realização de prova através de e-mail não protegido contra violação, por o considerarem mutável por natureza..

Todavia, há inúmeras formas de se proteger a mensagem eletrônica. Desde 1981, há parecer do Conselho de Europa estatuindo que o registro eletrônico deve ser reputado documento original, tendo a mesma eficácia probatória deste. A propósito, observe-se que como a matriz do documento eletrônico se mantém íntegra quando copiada, é indevido falar em “cópias” ou “vias” do documento eletrônico. Toda cópia deve ser reputada um original. Parte da doutrina defende que se o documento originalmente foi concebido eletronicamente, sua reprodução em papel será obrigatoriamente “cópia”, pois o documento eletrônico propriamente dito seria uma seqüência de bits.

Assinatura Digital…

Uma vez compreendida a importância de se proteger o documento eletrônico para a prova do contrato, teceremos breves comentários a respeito da assinatura digital, tema complexo pela exigência de conceitos não jurídicos. Todavia, ao jurista compete basicamente saber mensurar o valor de uma prova eletrônica protegida contra adulterações e outras fraudes.

Em primeiro lugar, salientamos que parte da doutrina distingue os conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à noção de senha ou código de acesso, e a segunda à existência de um mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa distinção, utilizando os termos indistintamente.

A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua importância reside em permitir uma identificação inequívoca do proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas funções matemáticas.

Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.

O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui um par de chaves – a pública e a privada. A chave pública fica na rede disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a mensagem é variável na composição de cada assinatura).

 Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave pública fica disponível na rede, pode acontecer de harckers interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo.

Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves assimétricas é que constitui-se em um sistema de mão única, ou seja, apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada. A mesma chave que codificou não serve para descodificar a mensagem.

Garantindo a Inviolabilidade do Conteúdo da Mensagem…

A utilização da sua assinatura digital pelo remetente confere ao destinatário segurança quanto ao emissor da mensagem, mas não garante a sua inviolabilidade no seu trajeto até o destinatário. A chave pública do emissor encontra-se na rede para utilização de um número indeterminado de pessoas. A inviolabilidade do conteúdo da mensagem será garantida aplicando-se o mecanismo inverso: o emissor aplica sobre a sua mensagem a chave pública do destinatário, que se encontra disponível na rede. Como somente o destinatário conhece a sua chave privada, somente a ele será dado conhecer o teor da mensagem.

Portanto, para se garantir a inviolabilidade da mensagem e a certeza de sua autoria, deve-se utilizar os dois pares de chaves assimétricas. Observe-se, contudo, que a tecnologia para se operar com chaves assimétricas ainda é muito lenta e onerosa, mas. tem a vantagem de dispensar o uso de senhas e códigos.

 A Certificação das Chaves…

A fim de se garantir que a chave pública, disponível na rede, realmente corresponde à pessoa (física ou jurídica) que se diz seu titular, surgiram as Autoridades Certificadoras, que atestam a identidade do dono de ambas as chaves. Dessa forma, juntamente com a mensagem, é enviado um certificado digital, o qual contém o nome do remetente, sua chave pública e eventuais informações adicionais que este deseje certificar. A Autoridade Certificadora, em regra, não tem em depósito as chaves, posto o elevadíssimo custo de manutenção, preservação e segurança desta custódia, a não ser que esse serviço seja requerido pela pessoa cuja assinatura está sendo certificada.

Na maioria dos países, as Autoridades Certificadoras são empresas privadas. Por essa razão, podem ser acreditadas ou não, conforme possuam aval de alguma autoridade governamental para prestarem esse serviço. No Brasil, atualmente, existe apenas uma Autoridade Certificadora, com sede no Rio de Janeiro – a Certisign.

Legislação Aplicável…

Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço.

Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país.

Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.

Parte da doutrina interpreta esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.

Como na rede é praticamente impossível saber onde reside o proponente, posto que este pode ter o provedor sede de seu correio eletrônico em país totalmente diverso daquele no qual reside, outra vertente da doutrina sustenta que se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta aonde seria constituída a obrigação.

A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.

Portanto, especialistas têm aconselhado às empresas que fornecem produtos e serviços na rede a restringirem o público consumidor que almejam atingir com suas ofertas, através da colocação de avisos ostensivos, pois toda proposta séria obriga ao proponente (e, em princípio, uma proposta realizada na rede obriga o proponente perante todo o resto da humanidade). A limitação do numero de línguas em que a homepage é montada tem sido compreendida como um dos indicadores do público alvo de determinada oferta.

Jurisdição…

O art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso. Até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se anda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local.

Conclusão. 

Dos breves comentários acima esboçados podemos observar que o direito vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais advindas do avanço do comércio eletrônico. Na ausência de uma legislação mais específica, nossos juízes deverão utilizar-se dos princípios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente se vão fixando para reger as controvérsias oriundas dos contratos internacionais, a fim de melhor atender às exigências do bem comum e do clamor social por justiça, tendo em vista o crescimento notório das redes sociais via web as relações obrigacionais advindas dela.

Vale ressaltar, que não só as relações obrigacionais, mas também todo o direito intelectual.

É isso aí gente!! Todo esse trabalho serve apenas como introdução do que iremos discutir a diante; direito autoral na internet.

Beijos e Abraços!

Ana Paula Mello